1. Con el advenimiento de la «crisis del coronavirus» y los llamamientos a limitar reuniones y viajes al máximo hemos recibido algunas consultas de clientes que preguntan si es posible celebrar de forma telemática el consejo de la formulación de cuentas que, como sabéis, ha de celebrase antes del 31 de marzo para todas las sociedades que terminaron su ejercicio social el 31 de diciembre de 2019.
(i) El art. 248.2 LSC prevé la posibilidad de que las sociedades anónimas celebren consejos por escrito y sin sesión. No hay limitación en la materia a tratar por lo que podrían perfectamente ser consejos de formulación de cuentas. Nada impide que el consejo se «celebre» extraoficialmente por videoconferencia y que el acta del mismo se redacte con los requisitos del consejo por escrito y sin sesión.
(ii) Las sociedades limitadas sólo podrán celebrar consejos por escrito y sin sesión (y/o por videoconferencia) si se prevé expresamente en sus estatutos. Sin embargo, se puede celebrar un consejo universal con la presencia física de un único consejero que tenga remitidos los proxies de representación del resto de consejeros. Cada proxy podrá incluir (o no) las instrucciones del voto que deba emitir su representante. Así, estarían presentes o representados el 100% de los consejeros. En ambos casos la celebración del consejo por medios telemáticos necesita de una regulación específica en estatutos indicando cómo se celebrará este, cómo se delibera y vota y cómo ha de dejarse constancia de los acuerdos adoptados. El colegio de registradores de Madrid publicó en su momento unas cláusulas estándar que recogen todos los requisitos necesarios.
2. Como sabéis hay dos opciones principales para la documentación de acuerdos por escrito y sin sesión: la circularización de una única acta (en la que el consejero firma y remite el documento al siguiente, teniendo en cuenta que entre la firma de uno y otro no debe de mediar más de 10 días) o la remisión por parte de todos los consejeros de un documento idéntico firmado por cada uno de ellos que el secretario compila para que, todos ellos formen el acta. En el caso concreto del consejo para la formulación de cuentas, como todos y cada uno de los consejeros han de firmarlas puede tener más sentido circularizarlas junto con el acta, aunque nada impide que no se haga así y que se firmen más adelante, cuando se aprueben por la junta y hayan de depositarse.
3. La LSC dedica a la regulación del consejo por escrito y sin sesión un único articulo (art. 248.2 LSC) que se complementa con el art. 100 del Reglamento del Registro Mercantil («RRM»). Tampoco existe casi jurisprudencia ni doctrina a este respecto puesto que no es materia excesivamente polémica.
4. Hay que recordar que se exige que NINGUNO de los miembros del Consejo se oponga a la celebración por escrito y sin sesión, pero esto no significa que sea necesaria la unanimidad en la adopción de acuerdos. Un Consejero puede, obviamente, no oponerse al procedimiento y a su vez votar en contra del acuerdo al que se refiera el consejo. En cuanto a la «no oposición» la ley no establece plazo de oposición ni medio idóneo para hacer constar la oposición o la ausencia de ella.
Por esto, un mero requisito negativo (que nadie se oponga) se acaba convirtiendo en la práctica en uno positivo: conformidad expresa con el procedimiento – a ser posible por escrito.
5. Existen dudas sobre si es posible, siempre que conste por otro medio la no oposición, que haya Consejeros «no presentes» en la reunión por escrito y sin sesión. Unos argumentan que deberá ser posible, puesto que el art. 248 LSC no modifica las mayorías de composición de un consejo válido establecidas en la Ley o, en su caso, los estatutos. En nuestra opinión, es necesaria la «presencia» (esto es, el voto) de todos los miembros del Consejo y ello por varias razones:
(i) Las reglas de quórum están pensadas como quórum de asistencia (ya sea personal o por medio de representante) pero no pueden ser aplicables, porque no existe identidad de situación ni de razón, a un consejo que por esencia no tiene sesión. No importa que el Consejero esté ausente (la ausencia se presume) desde allí donde esté habrá de remitir el voto. Si ha remitido escrito referido a su no oposición también podrá emitir otro relativo a su voto o abstención.
(ii) Se parte de la base de que se trata de una reunión del Consejo no convocada, que por lo tanto deberá ser universal.
(iii) La tercera es una razón, práctica: estos Consejos no suelen desarrollarse en dos momentos (uno en el que los Consejeros remiten escrito de no oposición y otro en el que se vota) sino que suelen unir en un mismo documento la confirmación de su no oposición (normalmente expresada antes de forma informal, por teléfono o mail cuando se sugiere el procedimiento) y el voto. Por ello es absurdo pensar en la existencia de una confirmación de la no oposición en ausencia de voto.
6. Por último hay que recordar que la Ley habla de votación por escrito y no exige necesariamente firma manuscrita, pero sí será necesario establecer un medio para comprobar que el voto proviene del consejero con derecho a él, por creemos no es admisible el voto por medios (como por ejemplo el telegrama o el teléfono) en los que no existe prueba de la identidad. La firma no es requisito del voto en sí, sino de la identidad del votante por lo que creo que es necesario exigirla siempre que no exista otro medio de identificación posible. Recordad en todo caso la necesidad de establecer un sistema de voto (a veces basta con indicar sí o no al margen del acuerdo del que se trata) y de facultar al secretario para transcribir el contenido al acta del consejo añadiendo únicamente, mediante diligencia, al final de la misma las mayorías de voto por las que, en su caso, se ha adoptado cada acuerdo y salvando con su firma en el libro de actas las de los consejeros estampadas en este documento del que copia.
