Principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público

Ignacio Lleó de Nalda.
Abogado de la Generalitat

El 9 de marzo de 2018 es una de esas fechas que está marcada en rojo en el calendario de todos los que nos dedicamos a la contratación pública, puesto que se producirá la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El origen de la misma la hayamos en el proceso de revisión de las directivas comunitarias en materia de contratación de 20041 que culminó en lo que se ha venido a llamar las Directivas de contratación de cuarta generación2. Las cuales traen causa directa de la implementación de la denominada Estrategia Europa 2020 con el fin de “incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”3.

A lo largo de la presente entrada, vamos a tratar de realizar una somera descripción de las principales novedades la norma contractual.

Como principal novedad, destacaría el contenido del Art. 1.3 LCSP, dado que se reconoce, como finalidad de la norma, la concepción de la contratación público como un medio de implementación de políticas públicas pasando a tener carácter imperativo la incorporación de criterios sociales y medioambientales que permitan la mejor relación calidad-precio de la prestación contractual dando por superado el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” que imperaba en la anterior normativa, sin dejar de lado que el propio Art. 1.1 de la actual ley lo mantiene en el propio texto legal.

Junto a lo anterior, el legislador ha plasmado su impulso decidido en permitir el acceso tanto de las PYMES como de las empresas de nueva creación4, para lo cual se contempla la necesaria división del contrato en lotes invirtiendo la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes5. En este sentido la reciente recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 28 de febrero de 2018 analiza el régimen especial de solvencia para este tipo de empresas teniendo presente que únicamente se aplicará a los contratos no sujetos a regulación armonizada (en adelante SARA)6.

Por lo que respecta a los entes sometidos a la ley, hemos de reseñar la inclusión dentro de su ámbito de aplicación de los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales al ser considerados poderes adjudicadores respecto de los contratos SARA que liciten. Así mismo, en relación al ámbito subjetivo de la norma, el legislador ha procedido a unificar el régimen jurídico de los contratos al eliminar las instrucciones internas de contratación7 para los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de administración pública8.

Ya hemos hecho referencia al concepto de contrato SARA y a las directivas de cuarta generación, pero sí hemos de indicar que hasta ahora los contratos de concesión no estaban sometidos a la normativa comunitaria cosa que actualmente, tras el vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 2014/23/UE ha dejado de ocurrir y se reserva para esta figura contractual, tanto en régimen de obra pública como de servicio, a aquellos negocios jurídicos en los que exista una verdadera transferencia del riesgo operacional al concesionario, es decir el concesionario deberá asumir realmente tanto el riesgo de explotación de la obra y/o servicio como el de demanda, para lo cual se deberá obtener el beneplácito de la Oficina Nacional de Evaluación9 en lo que respecta a la sostenibilidad financiera de la concesión.

Otro de los aspectos novedosos de la norma, es el aumento de los requisitos de publicidad y transparencia en la tramitación de las licitaciones públicas al establecer como causa específica de nulidad de los contratos el no cumplir los requisitos de publicidad en la Plataforma de contratación del Sector Público10. En este mismo sentido hemos de indicar que al aumentar el ámbito de conocimiento del recurso especial en materia de contratación pública tanto por la cuantía de los contratos que serán objeto de fiscalización por estos órganos administrativos independientes como al ampliar los actos objeto de recurso al incluir también la ejecución del contrato se está ampliando la transparencia al tener que publicitarse las incidencias de la ejecución del contrato, incluido los modificados y los rescates de
concesiones11.

Otra novedad de la hallamos en el establecimiento de un verdadero procedimiento en el caso del contrato menor, al tener que justificar el órgano de contratación la necesidad del mismo así como tener que incorporar la justificación documental de que no existe un fraccionamiento del objeto del contrato lo que está dando lugar a pronunciamientos un tanto dispares de las juntas consultivas12. En lo referente a los tipos de procedimiento, no podemos obviar la desaparición del procedimiento negociado por razón de la cuantía y ser suplido por el novedosos procedimiento abierto simplificado del Art. 159 LCSP.

En la esfera de los licitadores, la principal novedad en la materia a tratar es la forma de prueba de la capacidad y solvencia del contratista. Por ello la capacidad, solvencia y ausencia de concurrencia de prohibiciones de contratar, entre otras, serán acreditadas por medio de una declaración responsable, bien sea por medio de la redacción del documento europeo único en materia de contratación (en adelante DEUC) o bien por medio de la cumplimentación del modelo de declaración responsables que se incluya en el pliego por el que se rija el contrato en los términos del Art. 141 LCSP, limitando la obligación de acreditar documentalmente el que se reúnen todos los requisitos para el propuesto como adjudicatario.

Por lo que respecta a la composición de las mesas de contratación, encontramos una apuesta decidida del legislador tanto por la profesionalización de su composición13 al establecer que no pueden formar parte de la mesa los cargos públicos representativos ni el personal eventual y únicamente podrán formar parte de ella los funcionarios interinos cuando se acredite en el expediente de inexistencia de funcionarios de carrera suficientemente cualificados para configurarla correctamente14.

No podemos concluir esta somera relación de novedades de la norma de contratación pública sin mencionar la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, órgano ex novo cuya misión es velar por la correcta aplicación de la legislación promoviendo la concurrencia y combatiendo cualquier tipo de ilegalidad para lo cual promoverá los códigos de buenas prácticas administrativas. Para la aplicación de los anteriores objetivos aprobará la Estrategia Nacional de Contratación Pública, como instrumento jurídico vinculante para todo el sector público cuyos objetivo principales serán el combate de la corrupción y la profesionalización de la contratación pública.

Grandes novedades todas ellas cuya finalidad no es otra que el combate de la corrupción, la eliminación de las cargas administrativas, tanto para los licitadores como para los propios poderes adjudicadores al tener que tramitar electrónicamente el expediente, y la implementación de políticas públicas por medio de la contratación.

1 Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
2 Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
3 Véase el considerando 2º de la Directiva
4 De conformidad con el Art. 88.2 LCSP hemos de entender como tal aquella que tiene una antigüedad inferior a los cinco años
5 Véase el apartado V de la exposición de motivos de la Ley.
6 De conformidad con los Arts. 19 y siguientes de la LCSP, con carácter general están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.548.000 euros y los de servicios y suministros cuyo valor estimado sea igual o superior a 144.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y 221.000 euros en el resto de poderes adjudicadores.
7 En este sentido véase la entrada del Prof. Gimeno Feliu en el blog del Observatorio de Contratación Pública de 7 de febrero de 2018 y el instrucción del Abogado General del Estado de 17 de enero de 2018.
8 Véase el apartado 2º de la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 28 de febrero de 2018.
9 Véase el Art. 333 LCSP.
10 Art. 39.2.c) LCSP.
11 Véase el Art. 44 LCSP.
12 Véase el Informe 3/2018 de la Junta de Aragón y el 5/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
13 Véase el Informe el 3/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la composición de las mesas de contratación.

 

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